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Les licences en régime de liberté sous contrainte

Ridha Loukil
- Depuis le 1er mai, les accords de licences sont soumis à un nouveau règlement européen. Les industriels jouissent d'une plus grande liberté pour échanger des technologies, mais leur responsabilité est considérablement augmentée.

M ars 2004 : Kodak attaque Sony pour contrefaçon de ses brevets concernant la reproduction, la visualisation, le stockage et l'impression des images numériques. Sony réplique en attaquant à son tour Kodak pour violation de ses brevets sur les obturateurs électroniques des capteurs CCD équipant la grande majorité des appareils photo numériques.

Une nouvelle législation antitrust

Ce genre de duel est courant dans des secteurs aussi concurrentiels que la photo numérique aujourd'hui. Il est probable qu'il se termine, comme c'est souvent le cas, par un accord de licences croisées où chacune des deux parties aura un libre accès aux brevets de l'autre. Mais en Europe, un tel arrangement n'aura aucune chance de bénéficier du régime d'exemption automatique, c'est-à-dire d'une dérogation en bonne et due forme aux règles de la concurrence interdisant en général les accords entre entreprises.

Depuis le 1er mai, un nouveau règlement européen régit en effet les accords de licences dans le cadre d'une nouvelle législation antitrust. Il s'agit du règlement 772/2004 d'exemption par catégorie en faveur du transfert de technologie connu sous le sigle ECTT (TTBER en anglais pour Technology Transfert Block Exemption Regulation). Par rapport à l'ancien règlement 240/96 qui date de 1996, il modifie radicalement les conditions dans lesquelles les accords de licences sont considérés comme valides. Pour le meilleur comme pour le pire !

Pour Mario Monti, membre de la Commission européenne en charge des questions de la concurrence, cette réforme « facilitera une plus large diffusion de l'innovation en offrant aux entreprises une plus grande marge de manoeuvre et une liberté accrue ». Pour les industriels, la médaille a son revers.

Arnaud Michel, président de LES France, l'association regroupant les responsables de propriété intellectuelle impliqués dans des activités de licences, salue la levée de l'obligation de notification systématique comme une simplification administrative importante. Désormais, les industriels sont plus libres. D'autant plus qu'ils n'ont plus affaire aux listes de clauses "blanches" et de clauses "grises". Ils ont juste à éviter les clauses "noires" de violation caractérisée des règles de la concurrence, comme l'entente sur les prix, le partage du marché ou l'exclusion de technologies concurrentes. En d'autres termes, tout ce qui n'est pas expressément exclu par le règlement est légal.

Mais cette liberté nouvelle se paie par un surcroît de travail et de coût pour les entreprises. C'est à elles qu'incombe désormais la charge d'évaluer leurs propres accords de licences par rapport au nouveau règlement. Quitte à faire appel à des services extérieurs d'expertise.

Valoriser les inventions : une priorité stratégique

Ce changement se comprend. Avec l'élargissement de l'Union européenne à 25 pays, la Commission européenne estime ne plus être en mesure de traiter le volume des notifications. D'autant que le marché de la technologie a littéralement explosé ces dernières années. De BT (ex-British Telecom) à Philips, en passant par Alcatel, France Télécom, HP ou Xerox, la rentabilisation des investissements de R&D par une politique active de valorisation des inventions devient une priorité stratégique. L'exemple de Thomson, qui gère aujourd'hui près de 700 licences, est édifiant. Sous la houlette de son ex-patron, Thierry Breton, maintenant à la tête de France Télécom, l'électronicien français s'est imposé comme l'un des plus grands bailleurs de technologies dans le monde, tirant de ses brevets des revenus suffisamment substantiels pour compenser, dans les moments difficiles, ses pertes en électronique grand public.

En reportant le travail d'examen et d'évaluation des accords sur les entreprises elles-mêmes, et le travail de contrôle et de sanction sur les autorités nationales de la concurrence et de la justice, la Commission européenne se débarrasse du soupçon de bureaucratie qui lui colle à la peau. « Mais les tribunaux nationaux ont-ils les compétences et les moyens de traiter des affaires basées sur une appréciation économique et non plus juridique ? », s'interroge Indiana de Seze, avocate chez Bird & Bird à Bruxelles.

Avec le nouveau règlement, on passe en effet d'une approche formaliste basée sur le droit à une approche économique, saluée d'ailleurs comme un grand progrès par des économistes comme François Lévêque, professeur à l'École des mines de Paris. « Avant, on disait que votre accord est automatiquement valide s'il contient ceci et ne contient pas cela. Maintenant, on dit qu'il est valide dès lors que vous respectez un certain seuil de part de marché : 20 % en cumul si vous êtes concurrents et 30 % chacun si vous n'êtes pas concurrents. » Ce critère d'exemption constitue à la fois le changement le plus radical et le plus polémique du nouveau règlement. Les industriels se sont battus jusqu'au dernier moment pour, sinon sa suppression, du moins son adoucissement. En vain.

Les secteurs émergents seront pénalisés

« Nous allons nous trouver dans une situation où ce seuil est dépassé dans la plupart des cas. Nous aurions souhaité qu'il soit relevé à 40 et 50 % », regrette Thierry Sueur, directeur de la propriété intellectuelle d'Air Liquide et responsable des mêmes questions au sein du Medef. Mais la Commission européenne s'est montrée inflexible, privilégiant la cohérence avec les règlements précédents concernant d'autres types d'accords (distribution, maintenance, R&D...) et la pratique outre-Atlantique limitant le seuil à 20 %. Une position qui fait craindre un certain endormissement de la R&D et la pénalisation des secteurs émergents où il n'est pas rare que le pionnier détienne près de 100 % du marché.

La notion de part de marché elle-même déroute les industriels. « Prenons l'exemple des turbocodes, cette technologie de correction des erreurs de transmission sur les réseaux radio, que nous sommes en train de licencier. C'est quoi le marché correspondant ? Quelles applications faut-il retenir pour son calcul ? », se demande François Jamet, directeur de la propriété intellectuelle de France Télécom.

Autre terrain d'interrogation : les technologies complexes. Par exemple, le standard de téléphonie mobile GSM est couvert par pas moins de 300 brevets essentiels gérés dans un groupement entre une trentaine de sociétés dont Motorola, Ericsson, Nokia, Philips, Siemens et Alcatel. Comment évaluer la part de marché de chaque brevet ? Indiana de Seze ne cache pas sa perplexité : « La notion de part de marché est quelque chose de complexe et difficile à cerner. L'entreprise doit connaître parfaitement son périmètre et, pour se positionner sur le marché, tenir compte de tous les substituts à sa technologie. Elle a intérêt à se couvrir des risques de sanction liée à une erreur d'évaluation en confiant ce travail d'analyse économique à des experts extérieurs. »

L'insécurité juridique

Enfin, dans les secteurs à évolution technologique rapide, comme les semi-conducteurs, l'informatique, l'optique ou les biotechnologies, les parts de marché sont si volatiles que les accords peuvent tomber très vite dans l'illégalité.

Les accords au-dessus du seuil de part de marché ne sont pas pour autant interdits. Ils sont exemptés au cas par cas sur appréciation des parties elles-mêmes des impacts positifs et négatifs de leur accord sur la concurrence. Il en va de même pour les accords de licences croisées (comme celui que Kodak et Sony pourraient conclure pour mettre fin à leur litige) et des groupements de brevets. Au prix d'une insécurité juridique permanente. À n'importe quel moment, un concurrent, un fournisseur ou un client peut contester l'accord et traîner les parties devant la justice avec, en cas de faute avérée, de lourdes sanctions. « Il ne s'agit plus de jouer rouge ou noir. Dans beaucoup de cas, les entreprises préféreront éviter ce risque en renonçant à conclure des accords de licences. Dans de très nombreuses activités où les gens sont concurrents, cela va freiner les échanges de technologies », craint Thierry Sueur.

Un élément de consolation cependant : les accords de licences conclus avant le 1er mai 2004 restent valides jusqu'au 26 mars 2006. Près de deux ans de répit avant d'être obligé de les renégocier.

CE QUI CHANGE

- Les clauses blanches (obligatoires) et les clauses grises (limites) disparaissent. Seules les clauses noires (interdites) subsistent dans le nouveau règlement. - Auparavant, tous les accords restrictifs devaient être notifiés à la Commission européenne. Maintenant, plus aucun accord n'est à notifier. - Désormais, l'accord de licences bénéficie de l'exemption automatique dès lors que les deux parties détiennent conjointement moins de 20 % de part de marché si elles sont concurrentes et chacune moins de 30 % si elles ne le sont pas. - Au-delà de ce seuil, les accords de licences sont appréciés au cas par cas.

LES IMPACTS POSSIBLES

- Desserrer le carcan administratif en libérant les entreprises de l'obligation de notification systématique des accords litigieux. - Accroître la responsabilité des entreprises en reportant sur elles le travail d'analyse économique et d'évaluation des accords par rapport au règlement. - Augmenter pour les industriels les coûts des licences. - Freiner les transferts de technologies dans les secteurs émergents. - Exposer les entreprises à une insécurité juridique.

FRANCE TÉLÉCOM PREND EXEMPLE SUR THOMSON

- France Télécom détient un portefeuille de 6 500 brevets. Un actif que Thierry Breton, président de l'opérateur public, cherche à transformer en une manne financière selon la même recette qu'il a appliquée avec succès quand il était à la tête de Thomson. Mots d'ordre : intensifier le dépôt de brevets et accroître les revenus de propriété industrielle par une politique active de valorisation des inventions. En 2003, le groupe a déposé 415 brevets, en augmentation de 40 % par rapport à 2002. Les accords de licences se multiplient. L'un des plus fructueux est celui conclu récemment avec Qualcomm, spécialiste américain des réseaux radio. Il porte sur les turbocodes, une technologie plus efficace de codage des informations développée avec GET pour augmenter le débit des réseaux radio mobiles ou par satellites. Rentabiliser les brevets « Auparavant, nous nous contentions d'une approche opportuniste. Nous licencions nos technologies au coup par coup quand les industriels nous le demandaient. Nos inventions étaient transférées sur le marché essentiellement par essaimage de start-up. Depuis deux à trois ans, nous menons une politique active de valorisation avec recherche systématique de preneurs potentiels », explique François Jamet, directeur de la propriété intellectuelle et de la valorisation chez l'opérateur. Élevée au rang stratégique, la valorisation des brevets s'inscrit dans le plan TOP de Thierry Breton pour l'amélioration de la situation financière du groupe. France Télécom participe à une dizaine de groupements de brevets dont certains sont en cours de montage comme celui sur la radio numérique DRM. François Jamet reste discret sur les revenus tirés des brevets. Il se contente de préciser qu'ils deviennent importants.

GROUPEMENT DE BREVETS : PHILIPS ÉPINGLÉ

- Dans sa plainte aux États-Unis contre vingt sociétés pour contrefaçon de ses brevets sur les disques enregistrables (CD-R) et réinscriptibles (CD-RW), Philips vient de subir un cinglant revers. L'USITC (commission américaine du commerce international) lui a dénié son droit d'opposition sur ces brevets gérés par ailleurs au sein d'un groupement (Patent Pool) avec Sony et Taiyo Yuden. Elle reproche au groupe néerlandais la pratique abusive de licences imposées obligeant le licencié à acquérir non seulement les brevets indispensables mais aussi les brevets non essentiels. Or, d'après les lois de la concurrence, l'acquéreur doit rester libre de choisir les brevets dont il a seulement besoin. Un rappel à l'ordre Philips a été déjà condamné en 2001 à Taïwan pour pratiques abusives et position dominante. La décision américaine pourrait inciter les sociétés déjà licenciées à lui réclamer devant la justice le remboursement des redevances payées, voire des indemnités triples, ce qui serait lourd de conséquence sur le plan financier. Elle est aussi de nature à modifier la donne dans les groupements de brevets, une formule très courante dans l'exploitation de brevets concernant des technologies complexes ou des grands standards comme le DVD, le téléphone mobile GSM ou les formats de compression vidéo MPeg. Mais selon Philippe Le Clech du cabinet Breese-Majerowicz, à Paris, cette affaire ne remet pas en cause le principe du groupement de brevets que les autorités de la concurrence ont toujours regardé avec bienveillance. Cette formule simplifie le transfert de technologies en évitant à l'acquéreur d'empiler les redevances et de négocier des accords séparés avec tous les détenteurs des brevets en question. Le cas de Philips sonne plutôt comme un rappel à l'ordre. « Les groupements de brevets doivent corriger certaines dérives par rapport aux règles de la concurrence et observer la plus grande vigilance dans leur constitution, leur fonctionnement et leur pratique de licences. »

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